A Eficácia do Direito Administrativo Sancionador na repressão à Manipulação do Mercado de Capitais

As novas formas de interação social, exigem rápidas intervenções do Direito Penal como forma de atender a demanda por proteção de determinados bens jurídicos. Porém, essa demanda incriminadora, por vezes, não reflete a realidade uma vez que os novos bens jurídicos tutelados pela norma penal não criam novos riscos, apenas conformam novos métodos de riscos já existentes.

É nesse passo que vários autores[1] tecem críticas à expansão do Direito Penal para áreas que seriam impróprias a sua interferência, tendo por base o princípio de ser esse ramo do direito a última ratio, e observando que os problemas identificados poderiam ser solucionados no âmbito de outros ramos do Direito.

O Direito Penal Econômico, como ramo do Direito Penal, sofre constantemente a interferência de novos tipos penais que o legislador cria como forma de tentar suprir a demanda por proteção a determinados grupos da sociedade.

Tal proliferação legislativa, tem suas justificativas calcadas em diversas fontes de inspiração, ora apenas para atender o anseio de parte da sociedade que clama por maior aparato de controle e proteção, ora para atender normas internacionais que são apresentadas por organismos internacionais – como por exemplo as regras do GAFI – e incorporadas à legislação vigente no país.

É sabido que as primeiras tentativas de se definir o Direito Penal Econômico revelavam seu cariz criminológico com esteio na definição de Withe-Collar Crime de Sutherland[2]. Outros autores como Baumann[3] o definem como ramo do Direito Econômico que realiza “a soma de regras jurídico-penais que regulam a vida e as atividades econômicas e dos preceitos que de alguma forma se relacionam com a produção e distribuição dos bens econômicos”.

Com a evolução da definição do Direito Penal Econômico, podemos dizer que, mesmo que se tenha dado contornos mais objetivos, esse ramo do direito ainda não conseguiu definir com precisão seus tipos penais que, em sua grande maioria, são normas penais em branco e tipos penais de extrema amplitude, o que revela uma falta de segurança jurídica para o perfeito funcionamento do sistema.

A teoria penal no caso em espécie, não tem o condão de criar com a necessária autonomia a ilicitude a qual é destinado a combater, se tornando apenas mero guardião preventivo ou repressivo dos valores de que as proibições ou imposições dos restantes ramos de direito seriam os portadores.

Para Hassemer[4], esse modo de previsão normativa estaria transformando o Direito Penal contemporâneo em uma espécie de soft law, equivalente a qualquer outra forma de intervenção jurídica, sem diferenciar a idoneidade de outras áreas para a solução de conflito.

Daí se falar que o Direito Administrativo Sancionador teria uma melhor eficácia para resolução de muitos problemas na seara econômica, retirando do âmbito de incidência do Direito Penal tipos penais que tornam esse direito meramente simbólico, como adiante será demonstrado.

Porem, antes de  discorremos sobre a intervenção do Direito Administrativo Sancionador, necessário se faz para fins de estudo do presente texto, analisarmos o tipo penal do artigo 27-D, da Lei 6385/76, como tipo especifico utilizado para o controle e para a repressão ao uso indevido de informações relevantes no mercado de capitais, analisando sua estrutura e eficiência para posterior comparação com norma sancionatória administrativa equivalente.  

OS DELITOS DE MANIPULAÇÃO DE MERCADO E O USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA  

Para adentrarmos na seara da eficiência do Direito Administrativo Sancionador na resolução de conflitos que hoje são tutelados pelo Direito Penal Econômico, trazemos como exemplo, para fins estudo, o crime tipificado no Artigo 27 – D, da Lei 6385/76.

A Lei 10.303/2001, em seu artigo 5º, dispõe que a Lei 6.385/76 (Lei que cria a CVM e regulamenta o mercado de capitais no Brasil) passaria a vigorar acrescida do Capítulo VII-B, que disciplina os crimes contra o mercado de capitais.

Foram acrescentados os Artigos 27-C; 27-D e 27-F, transformando o que era até então considerado apenas ilícito administrativo em conduta penal, portanto, criminalizando-as.

O crime do artigo 27-D da Lei nº 6.385/76 é chamado de "uso indevido de informação privilegiada", mais conhecido como Insider Trading, devido a influência do direito Norte-Americano que inspirou a criação desse tipo penal.

Este art. 27-D foi introduzido pela Lei nº 10.303/2001 com o objetivo de atribuir maior segurança aos investidores, visando uma planificação das informações para o equilíbrio e o bom funcionamento do mercado.

Levando-se em conta a amplitude do tipo penal em apreço, podemos constatar a dificuldade da doutrina e da jurisprudência em definir com maior objetividade os seus contornos.

O principal problema do referido tipo penal, reside na dificuldade de definir os contornos do que seria uma informação relevante para o mercado.

Segundo a doutrina mais abalizada[5], informação relevante é toda aquela capaz de "influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado", gerando "apetência pela compra ou venda de ativos", de modo a "influenciar a evolução da cotação".

Existem três requisitos para que a informação possa ser considerada relevante, para os fins do tipo penal em questão. Informação relevante é aquela que:

a) não foi tornada pública;

b) é capaz de influir de modo ponderável na cotação de títulos ou valores mobiliários (price sensitive);

c) seja precisa ou concreta.

Fora o problema conceitual do núcleo do tipo incriminador, outro grande problema está na baixíssima incidência do delito, fazendo com que a matéria não fosse apreciada devidamente pelos tribunais, retirando, assim, a possibilidade de eventual ajuste ou correção da citada norma incriminadora pela jurisprudência. 

Jose Paulo Baltazar Junior[6], nos ensina que a legislação penal brasileira não definiu o que vem a ser informação relevante, fazendo com que o intérprete tenha que recorrer a outras leis ou atos normativos para saber o alcance da norma incriminadora.

A afirmação lançada pelo autor, demonstra as dificuldades de se trabalhar com uma norma penal em branco, norma essa que depende de interpretação de outra norma -- no caso uma norma administrativa -- revelando sua inconsistência normativa, levando aos operadores do Direito Penal e a todo sistema de justiça uma verdadeira insegurança jurídica.

No que se refere a baixa utilização do referido tipo penal, temos no Brasil, desde a entrada em vigor da citada norma incriminadora até o momento, dois (2) casos que foram apreciados pelos Tribunais Superiores, que são o Caso Sadia e o Caso JBS.

No caso Sadia/Perdigão[7], o STJ decidiu manter a condenação do Diretor de Relação com o Mercado da primeira empresa, que recebeu o insider da compra da Perdigão, nos seguintes termos:

“Subsume-se à figura típica prevista no art. 27-D da Lei nº 6.385/76 a conduta de quem, em função do cargo de alta relevância que exercia em sociedade empresária, obteve informação sigilosa acerca da futura aquisição do controle acionário de uma companhia por outra (operação cujo estudo de viabilidade já se encontrava em estágio avançado) - dado capaz de influir de modo ponderável nas decisões dos investidores do mercado, gerando apetência pela compra dos ativos da sociedade que seria adquirida - e, em razão dessa notícia, adquiriu, no mesmo dia, antes da divulgação do referido dado no mercado de capitais, ações desta sociedade, ainda que antes da conclusão da operação de aquisição do controle acionário. STJ. 5ª Turma. REsp 1.569.171-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16/2/2016”.

Em outubro de 2017, a 6ª Turma do STJ também analisou caso envolvendo crimes no sistema financeiro. Na ocasião foram julgados dois Habeas Corpus, dos irmãos Wesley e Joesley Batista. O colegiado negou o pedido no julgamento do HC 416.795 e do HC 416.785.

DOS DEVERES DE COMUNICAR O FATO RELEVANTE E O PAPEL DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM) NA REGULAÇÃO DO MERCADO

As companhias que possuem ações na Bolsa têm o dever de comunicar os fatos relevantes que possam ter influência sobre as decisões dos investidores de comprar ou não as ações (arts. 3º e 6º, parágrafo único, da IN 358/2002 da CVM, bem como o art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76.

De igual modo, o insider que detiver informações relevantes sobre sua companhia, deverá informá-las ao mercado tão logo seja possível (arts. 3º da Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM e 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976), ou, no caso em que não puder fazê-lo, por entender que sua revelação colocará em risco interesse da empresa (art. 6º da Instrução Normativa), deverá abster-se de negociar com os valores mobiliários referentes às informações privilegiadas, enquanto não forem divulgadas.  

O descumprimento das regras acima mencionadas são passiveis de sanções administrativas e pecuniárias aplicadas pela CVM, que podem resultar em penas de suspensão da atividade em cargo executivo em companhias por ate vinte (20) anos (artigo 11, inciso VI da Lei 6385/76) ou multa de ate cento e cinquenta (150) milhões de reais (artigo 11, paragrafo 1, inciso III, da Lei 6385/76) , dentre outras elencados no referido artigo 11 da Lei 6385/76.

DA EFICIÊNCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA PRESERVAÇÃO DA ORDEM NO MERCADO DE CAPITAIS

Em importante pesquisa realizada pelos professores da FGVLAW do Rio de Janeiro, se pode verificar, com a clareza necessária, a eficiência dos processos administrativos sancionadores conduzidos no âmbito da CVM, como forma de combater o uso inadequado de informações privilegiadas.

Enquanto a justiça penal foi chamada a intervir em dois (2) casos de insider trading desde 2002 – ano em que o tipo do artigo 27-D da Lei 6385/76 entrou em vigor – ate a presente data, a CVM entre os anos de 2002 e o ano de 2013, julgou 34 processos, como demonstra o trecho da pesquisa abaixo colacionado:

“De acordo com a pesquisa, entre 2002 e 2013, a CVM julgou 34 processos administrativos sancionadores envolvendo o insider trading, uma média de 3 casos ao ano. O número representa apenas 5% dos 677 procedimentos analisados pela autarquia no período. Ao todo, foram 171 indiciados por uso de informação privilegiada, divididos em três categorias. A primeira, composta pelos internos – aqueles com vínculo direto e permanente com a companhia emissora dos papeis negociados com o uso de informação privilegiada, como acionistas, administradores e funcionários – soma 45 indiciados. A segunda categoria, com 12 indiciados entre 2002 e 2013, é a dos externos, formados por profissionais e instituições sem vínculo direto com a companhia, mas que prestam serviços relacionados às operações ou negócios que geram a informação privilegiada, como advogados e consultores. E, por último, o grupo do mercado, formado por agentes que, de alguma forma, obtêm e utilizam a informação privilegiada indevidamente, como investidores da bolsa ou corretoras de valores, com 114 indiciados[8]”.

Como já explicitado anteriormente, as penas administrativas impostas nos julgamentos dos processos sancionadores são extremamente rigorosas. Fato esse que conduz a uma eficiência em termos de repressão à prática da conduta de má utilização das informações privilegiadas.

A estatística levantada no bojo da referida pesquisa, não deixa dúvidas de que a intervenção do direito administrativo sancionador e um instrumento eficaz.

Mais do que isso, essa intervenção administrativa sancionadora demonstra que não há necessidade da intervenção do Direito Penal nessa seara. Primeiramente porque as penas fixadas no tipo penal do artigo 27 – D (de 1 a 5 anos) torna simbólica a incidência penal frente aos vários institutos processuais penais descriminizadores. Em seguida porque a tipicidade na órbita penal necessita de maior amparo normativo-objetivo para a sua concretização, o que não ocorre no campo do processo administrativo.

Na esteira dos ensinamentos de Hassemer, que afirma que “estaríamos em um ponto de ruptura entre o Direito Penal Liberal com a consequente formação de um Direito Penal Moderno, permeado por problemas de legitimidade, eficácia e expansão exagerada”, é necessário que façamos uso do Direito Penal de uma forma mais racional.

Precisamos desenvolver a habilidade de outras frentes do direito para preencher lacunas que hoje tendem a ser preenchidas por um Direito Penal expansionista e, muitas vezes, de pouca legitimidade.

Em conclusão podemos afirmar que a utilização do direito administrativo sancionador supre as necessidades da boa regulação do mercado de capitais, sem a intervenção do Direito Penal.