Há duas semanas vem ocorrendo um julgamento histórico no STF, concernente à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO nº 26, interposta pelo Partido Popular Socialista – PPS em 19/12/2013, sendo o Relator o Excl. Min. Celso de Mello, analisada em conjunto ao Mandado de Injunção n. 4733, ajuizado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros de Relatoria do eminente Min. Edson Fachin, ambascom o fito de ver reconhecida a omissão inconstitucional do Estado Legislador (Congresso Nacional), pela falta de uma discussão eficaz e que até o presente momento não trouxe a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima.

Em referidas ações constitucionais, são levantados dois fundamentos para justificar o acolhimento do pedido: (i) um formal, concernente à existência de ordens constitucionais que impõem a compreensão de atos de homofobia e transfobia como espécies do gênero racismo (art. 5º, XLII) ou, subsidiariamente, à obrigação estatal de garantir proteção aos direitos e liberdades fundamentais diretamente fragilizados (art. 5º, XLI); e (ii)um material, relativo ao dever constitucional de criminalização sempre que haja proibição deficiente que proteja os direitos da população vulnerável em questão, ou seja, em razão da falta de um a lei, no caso, que tipifique os referidos atos como crime.

Cabe destacar a discussão sobre competência legislativa. O STF não está usurpando as prerrogativas do Congresso Nacional, mas sim, utilizando de uma competência que é sua, a de interpretar a Constituição. A Suprema Corte vem com intuito de sanar uma lacuna legal que acarreta sofrimento a um grupo social a anos e o Estado Legislador se omite em tratar por motivos diversos. Desta forma, não há do que se falar apropriação dos apanágios do legislador. Os remédios Constitucionais ADO e Mandado de Injunção constam em nossa Carta Magna, justamente para sanar as falhas do Poder Legislativo.

A matéria em discussão atrai lados antagônicos relevantes, que devem ser considerados e mensurados antes de quaisquer decisões. O cerne do assunto encontra-se pacificado no entendimento de diversas instituições, entidades, comunidades e simpatizantes da comunidade LGBTQI+. A necessidade da Criminalização da Homofobia é latente, entretanto, estamos em um dilema sobre como positivar tal temática. Seja pelo STF, por meio do reconhecimento e deferimento das mencionadas ações originárias perante aquele Suprema Corte, ou pelo rito formal do Congresso Nacional, totalmente morno quando trata de referido assunto.

A Omissão Legislativa forçou a comunidade LGBTQI+ a rogar por apoio do Poder Judiciário, para que, por meio de interpretação constitucional, declare como crime as diversas formas de discriminação a orientações sexuais diversas do “padrão”. Os prejuízos decorrentes dessa indefinição legal são indiscutíveis, tendo em vista o número chocante de registros de morte no Brasil: 445 casos de assassinatos de homossexuais em 2017, segundo o levantamento do Grupo Gay da Bahia. De acordo com a ONG Transgender Europe, entre 2008 e junho de 2016, 868 travestis e transexuais perderam a vida de forma violenta no Brasil.

O Excelentíssimo Ministro Celso de Mello iniciou seu voto na última quinta-feira, 14 de fevereiro, lecionando excelsa aula sobre a diferença entre Biologia e Orientação Sexual, entre diversas demonstrações de reconhecimento da barbárie que vivemos e a necessidade de uma lei que limite os atos e crimes movidos por preconceito. Vejamos alguns trechos de sua decisão:

"Essa visão de mundo, fundada na ideia artificialmente construída de que as diferenças biológicas entre o homem e a mulher devem determinar os seus papeis sociais, meninos vestem azul e meninas vestem rosa, (...) impõe notadamente em face dos integrantes da comunidade LGBT uma inaceitável restrição a suas liberdades fundamentais, submetendo tais pessoas a um padrão existencial heteronormativo incompatível com a diversidade e o pluralismo" (Min. Celso de Melo – ADO nº26)

"A omissão do Estado mediante a inércia do poder público também desrespeita a Constituição, ofende os direitos que nela se fundam e impede, por ausência ou insuficiência de medidas, a própria aplicabilidade dos postulados da lei fundamental"

"Ninguém pode ser privado de direitos ou sofrer sanções de ordem jurídica em razão de sua identidade de gênero. (...)Os LGBTs têm o direito de receber a igual proteção das leis"

"Versões tóxicas da masculinidade e da feminilidade acabam gerando agressões a quem ousa delas se distanciar no seu exercício de direito fundamental e humano ao livre desenvolvimento da personalidade, sob o espantalho moral criado por fundamentalistas religiosos e reacionários morais com referência à chamada ideologia de gênero"

"Nada é mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazer executá-la integralmente"

O referido julgamento teve continuidade na quarta e na quinta-feira (dias 20 e 21) com a conclusão do voto do decano e do Ministro Relator do MI. Edson Fachin também o Ministro Alexandre de Moras e o Ministro Luís Roberto Barroso, tendo sido suspenso até disponibilidade de pauta perante aquela Alta Corte Judiciária. Considerados os votos já proferidos, não há dúvidas de que esse julgamento terá repercussões polêmicas junto aos demais poderes da República, uma vez que parte do Poder Legislativo e o Poder Executivo já se colocaram contra a criminalização da homofobia pelo STF.

Thiago de Oliveira Sampaio da Silva

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